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律師走訪多地檢察院:探究幣圈OTC為何被認定犯罪?

幣圈OTC商家被認定為“幫信犯罪”或“掩隱”犯罪已不新鮮,但,純粹從“法律和事實”的角度探討——這些投資虛擬貨幣掙差價的“OTC商家”真的都能被認定成“幫助信息網絡犯罪活動罪”或“掩飾隱瞞犯罪所得及其收益罪?”檢察機關或法院真的能確信——他們主觀上對賣幣收到的贓款屬于“明知或應知”的情形?

2021年2月23號,農歷正月十二,我們接到多起嫌疑人家屬的電話,請求維護嫌疑人的合法權益。一探究竟發現,嫌疑人都是在“虛擬貨幣交易所”做“法幣與代幣兌換”的商家,因為收到了贓款,被異地公安機關帶走并拘留,其中有兩起案件已被批捕,涉嫌的罪名分別為:“幫助信息網絡犯罪活動罪”、“掩飾隱瞞犯罪所得及其收益罪”。

農歷正月十二至正月二十,八天時間,我帶著助理,分別奔赴安徽、廣東、甘肅等地,與多地的公安機關、檢察院探討——“虛擬貨幣OTC交易,能否以“幫信”或“掩隱”的罪名起訴嫌疑人?

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(一)我們首先要弄清楚什么是“虛擬貨幣OTC交易”?

在我看來:“虛擬貨幣OTC交易”——就是“中間商賺差價”,低價收取賣家的幣,然后向買家高價賣出。

我們登陸“某虛擬貨幣交易所網站”如下圖所示:

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我們可以看到:

1、點擊“購買”(這意味著OTC商家向你賣幣)鏈接,我們發現賣泰達幣USDT的商家至少有40頁,數百個;購買的單價從人民幣6.56—7.23不等;

2、同樣,我們點擊“出售”(這意味著OTC商家向你買幣)鏈接,我們發現買泰達幣USDT的商家至少有60頁,數百個;售出的單價從人民幣6.57—5.76不等;

泰達幣(USDT)是Tether公司推出的基于穩定價值貨幣美元(USD)的代幣Tether USD(下稱USDT),1USDT=1美元,用戶可以隨時使用USDT與USD進行1:1兌換——類似于:在博彩場所中用作投注的替代品,它在賭場用來代表現金,一般情況下設計成類似硬幣般的圓形籌碼。

比如說,某賭場的籌碼官方定價是7元一枚;但,你進賭場拿現金找中介兌換的時候,中介按照7.1元一枚兌給你;但是,你賺錢了要出賭場,需要將籌碼變現成現金的時候,中介回收籌碼的價格為6.9元一枚;這樣一來回,中介每一枚籌碼就賺了兩分錢。數字貨幣OTC商家的生財之道,就在這里!

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如上圖所示:在“某虛擬貨幣交易所”里,我們點擊任意一個商家的訂單信息界面,名為“財財商鋪”的商家,以6.55元的價格收購USDT,然后再以6.57元的價格賣出,每賣出一個USDT,賺取人民幣2分錢的差價。

看到這里,公檢法及幣圈之外的人,一定會疑問:

1、“USDT為什么沒有一個統一的價格,而是出現這幾分錢價差,讓這些OTC商家來投機賺差價呢?”

2、為什么大部分消費者不選擇OTC商家中賣的最便宜的跟他買?然后,選擇收的價格最高的,跟他賣?

這是因為:消費者拿人民幣等法幣買賣數字貨幣這個過程中,存在一些風險,比如說,買幣的時候,一般都是消費者先打款,然后,賣幣的商家再發幣;但是,之前確實有商家收到錢之后不發幣,存在違約;所以,消費者不僅僅看哪個商家的價錢低,還要看哪個商家的信譽好。

另外,尤其消費者在“賣幣換成人民幣”的環節中,有可能收到贓款,一旦收到贓款,就容易被公安機關凍結銀行賬戶,即使后面提交交易記錄能夠解凍,但是跟公安機關溝通也是較為繁瑣。所以,選擇一個靠譜的“客戶”來賣幣,就顯得尤為重要。

所以,USDT的商家收購價和賣出價出現價差,純屬虛擬貨幣行業里面的特性。這就意味著:“商家”的信譽越好,選擇與該商家交易的消費者就越多,該商家的差額利潤就越多。

(二)投資買賣泰達幣(USDT掙差價,違法嗎?

根據2017年9月4日,人民銀行等七部門發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》,明確:“任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動”,但是,并沒有禁止民間持有、投資買賣數字貨幣。

在上海市第一中級人民法院審理的“閆向東等與李圣艷等財產損害賠償糾紛二審案件”、北京海淀區人民法院審理的“馮亦然與北京樂酷達網絡科技有限公司合同糾紛一審案件”。此外,還有杭州互聯網法院、臺州中院等等,法院皆一致認為:“中國人民銀行等部委曾發布《關于防范比特幣風險的通知》(2013年)、《關于防范代幣發行融資風險的公告》(2017年)等文件,雖然否定了此類“虛擬貨幣”作為貨幣的法律地位,但上述規定并未對其作為商品的財產屬性予以否認,我國法律、行政法規亦并未禁止比特幣的持有

《關于防范比特幣風險的通知》中更提及,“從性質上看,比特幣應當是一種特定的虛擬商品”。因此,比特幣具備虛擬財產、虛擬商品的屬性,應受到法律的保護。”

所以,我認為:“以市場行情,單純從交易所買賣數字貨幣,并不違反我國現行的法律法規”。但,如果以此為業,OTC商家買賣數字貨幣大量掙差價,這是否涉及“非法經營罪”的問題,另當別論。

(三)檢察院以什么理由對OTC商家進行“批捕”甚至“審查起訴”?

通過筆者走訪的眾多人民公安和人民檢察院,我發現絕大多數公、檢機關辦案人員都是非常認真、負責任的,對于數字貨幣行業里面晦澀的專業知識,及其法律適用的問題,非常樂意與律師進行探討。

檢察院對OTC商家進行“批捕”甚至“審查起訴”,也絕不是嫌疑人認為的“毫無道理”。檢察院的理由是——“商家賣數字貨幣過程中,收款賬戶經常被公安機關凍結,然而,商家仍舊繼續辦理銀行卡用于賣虛擬貨幣收款,所以,由此推出——“商家明知他人經常通過賣幣來洗錢或銷贓,你仍舊不斷地開卡來賣幣”。

檢察院的邏輯是:因為你之前賣幣被凍卡了,所以,你應當知道這個行業是有風險的,應當知道這里面肯定有人利用賣幣來洗錢或銷贓,所以,你如果對凍卡不管不顧,繼續開卡來賣幣,說明了你對賣幣收到贓款是一種放任的心理態度,對洗錢或銷贓行為是漠視的,甚至是幫助的!所以,你賣幣再次收到贓款就構成了“幫助信息網絡犯罪”或者是“掩飾隱瞞犯罪所得”。

(四)雖然,我理解檢察院的邏輯,但是,從法理發出,我不這么看!

打個比方:張三開了一家飯店,知道在超市購買食用油可能會有買到地溝油的風險。果不其然,真的買到了地溝油,然后消費者吃了張三做的食物,導致食物中毒;然后,張三繼續經營這家飯店,同樣也是在超市買的食用油,結果,張三又碰到了消費者因為吃到了地溝油導致食物中毒。

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請問,因為消費者吃了張三飯店菜里有地溝油,導致食物中毒;第二次,消費者又食物中毒,如果張三是通過正規的超市買到的油,請問,張三屬不屬于生產地溝油的幫助犯?應不應當推斷,張三對第二次買到的食用油屬于地溝油,具有“明知或應知”的情形嗎?

同理:檢察院以上邏輯是:商家賣幣收款賬戶一旦遭受凍結,必須停止交易,否則再次交易收到贓款被凍結賬戶,就構成犯罪!如果,公安機關凍結商家賬戶之初即明確告知“特定的某個數字貨幣買方”的支付資金是贓款,然而,商家卻繼續選擇與該買方交易,則該商家構成“幫助信息網絡犯罪活動罪”或“掩飾隱瞞犯罪所得罪”,這毋容置疑!

但事實情況是:“商家某張銀行卡因為不知情收到了贓款被某地的公安機關凍結進行調查,暫且還不知道商家是否明知買方資金屬于贓款,賬戶能否解凍的時候,公安機關就以此認為——“商家不能繼續從事數字貨幣買賣”!試問,法律有沒有規定,一旦賣幣被凍結賬戶,今后就不能買賣數字貨幣?

所以,檢察機關以——“商家賣數字貨幣過程中,收款賬戶經常被公安機關凍結,然而,商家仍舊繼續辦理銀行卡用于賣虛擬貨幣收款,所以,由此推出商家明知交易款是贓款”。這種推斷方法,筆者不敢認同!以此種方式打擊犯罪,已經嚴重的擴大了打擊范圍。

(五)從風險與收益的角度,我不認為OTC商家對賣幣收到的贓款“知情”

我們知道絕大多數OTC商家買賣數字貨幣(USDT)的價差僅在1—2分錢,一枚USDT的市場價格跟一美元相差不多,這意味著經樹榮買賣價值700萬人民幣的USDT才能掙到1—2萬元人民幣,投資收益率為:0.14%0.28%這完全符合數字貨幣買賣中間商的交易行情,沒有出現明顯高于或者低于市場價的行為。試想,如果是幫助他人犯罪,怎么會收取如此低廉的費用呢?其收益和風險完成不成正比!

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以上屬于我的觀點,通過溝通,一些公安機關及檢察院都予以了一定程度上的認可。其實,究其根源,就是——“近年來,電信網絡詐騙在我國日趨猖獗,給我國的受害人帶來了無比巨大的財產損失”。

真正搞電信詐騙的犯罪分子,全在中國境外,比如馬來西亞、柬埔寨、緬甸等;另外,騙子也不僅僅是中國人,臺灣人居多,而被騙的受害人基本全是中國境內居民!

這就導致了,我國警方難以偵查、難以取證,而騙子行騙所在國因為被騙受害人不是本國人,沒有侵犯他們國家的利益,所以,騙子所在國的警方不愿意浪費他們國家的司法資源去抓騙子;同時,如果騙子是外國人,還涉及到國際管轄權的問題,即使騙子落網,他們的國家也不會輕易的將詐騙犯交給中國警方。于是間接導致了電信網絡詐騙活動的日益猖獗!

本文作者:北京盈科(上海)律師事務所? 劉磊律師

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